《荆楚法学》2022年第6期目录及内容摘要

       湖北长江报刊传媒（集团）有限公司、湖北省法学会联合创办的法学理论专业期刊《荆楚法学》，坚持以习近平法治思想为指导，以弘扬法治精神、传承法治文化、繁荣法学研究、服务法治实践为己任，立足湖北、面向全国，刊载法治建设最新理论成果和实践经验，开设了《习近平法治思想研究》《民法典实施》《探索争鸣》《青年学者论坛》《典型案例》等栏目，自2021年9月创刊以来，已发行八期，共计94篇原创文章。

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内容摘要

习近平法治思想研究

全过程人民民主的宪法表达

上海交通大学特聘教授   范进学

内容摘要   全过程人民民主的实质是实现人民当家作主的宪法权利,“全过程人民民主”在宪法文本中具有完整的确认,宪法作为国家根本法,从制度载体、理念、原则到选举权、参与权、表达权、监督权等对全过程人民民主作了系统、全面的表达。人民民主的核心是人民当家作主,其制度载体是人民代表大会;“全过程”则主要体现为民主选举权与协商民主的知情权、参与权,民主选举是全过程人民民主的实现形式,协商民主则是全过程人民民主的实质内容;同时,全过程人民民主亦体现为公民的表达权与对国家机关及其公职人员行使监督权。全过程人民民主在宪法中既有完整的权利制度体系,也有完整的民主参与权利的程序实施机制。因此,宪法作为全过程人民民主的基本制度载体,是实现全过程人民民主最根本、最有效、最可靠的保证。只有全面贯彻实施宪法,才能保证全过程人民民主的真正实现。

关键词  全过程　人民民主　选举民主　协商民主　宪法权利

民法典实施

《民法典》损害赔偿责任体系论纲

武汉大学法学院教授   李承亮

内容摘要   构建损害赔偿责任体系,除了应当考虑损害产生的不同原因和损害的不同类型,更应当考虑赔偿的不同类型。《民法典》的赔偿责任以支付一定金钱的方式实现,却不以填补损害为限。按照是否以填补损害为目的,赔偿责任可以分为损害填补型赔偿责任和非损害填补型赔偿责任。按照填补损害方式的不同,损害填补型赔偿又可以分为恢复原状型赔偿和价值赔偿。民事责任法不存在恢复原状和金钱赔偿的对立,恢复原状和金钱赔偿之间存在大量交叉。恢复原状型赔偿既属于恢复原状,也属于金钱赔偿。不仅可得利益损失、费用损失等财产损失的恢复原状是以支付一定金钱的方式实现,人身损害、有体物的损坏等实体损害的恢复原状也可以以支付一定金钱的方式实现。恢复原状费用赔偿就属于填补人身损害、有体物的损坏等实体损害的恢复原状型赔偿。民事责任法也不存在恢复原状优先模式和金钱赔偿优先模式的对立。恢复原状只在适用上优先于价值赔偿,而不优先于所有的金钱赔偿。恢复原状费用赔偿在性质上属于恢复原状,其适用顺序同样优先于价值赔偿。人身损害是侵害自然人生命、身体、健康造成的伤病、残疾、死亡等肉体损害。人身损害和精神损害都属于非财产损害。

关键词　民法典　损害填补型　赔偿恢复　原状型赔偿　价值赔偿　非损害　填补型赔偿

债权作为侵权法保护客体之法理重述

武汉大学法学院特聘副研究员

武汉大学法律与科技研究中心研究员   袁  野

内容摘要　债权在侵权法保护客体中的地位,既是第三人侵害债权之侵权责任在规范层面展开的前置性问题,亦是检验德国侵权法范式及关联理论是否管用的试金石。债权具有双重面相,相对权与绝对权之分类并不构成债权不受侵权法保护的理由,将债权纳入侵权法保护不会造成侵权法与合同法在保护范围上的混淆。德国民法的权益区分技术及其“三个小一般条款”模式存在显著缺陷,无法作为差别化保护债权的理据,在我国民法典语境下债权应与其他绝对权一样受到平等保护。“社会典型公开性”学说及法政策上的隐忧不足以成为阻碍债权受侵权法保护的理据,因重大过失侵害他人债权同样存在,对此可通过违法阻却事由、可预见性标准等法技术媒介来控制侵权责任的泛化风险。

关键词　债权　双重面相　侵权法　平等保护

公司担保中相对人善意的判断标准

——兼评《担保制度司法解释》第7条

武汉大学法学院博士后研究人员

武汉大学法律与科技研究中心研究员   黄绍坤

内容摘要   因未完全贯彻信赖理论,《担保制度司法解释》中公司担保相对人善意判断之规定存在定义狭隘、情形类型化不足、善意判断依据单一等不足。基于信赖理论的展开,代表人权限应源自决议授权,而非身份附带,法定代表人外的其他主体亦可为代表人,但不同身份所负载的可信赖程度不同,可以影响审查义务的强弱程度。相对人形式审查公司决议并无实益,其需对印章、代表人身份、管理性强制规范等进行相应核查,但核查范围应满足易获取性、明显外观瑕疵、信息归纳简易性等要求。此外,被披露的信息、交易习惯等事实单一或相互结合,能够达到推定代表人有代表权的程度,相对人基于此产生的信赖,仍为善意,但明知无公司决议的情形除外。

关键词　越权担保　信赖原则　善意判定　审查义务

探索争鸣

宪法学自主知识体系的三个衡量维度

吉林大学理论法学研究中心、吉林大学法学院教授   任喜荣

内容摘要　构建“自主”的宪法学知识体系一直是宪法学术共同体的理论自觉。反思和评判宪法学知识体系的自主性,应该超越单一的知识来源视角,深入到知识体系形成的内在机理,从知识的实践性、历史性、开放性、普遍性特质出发,做出立体、系统的分析。作为宪法知识的整合形态和生产形态,宪法学知识体系“自主性”存在多种分析维度,其中三种维度是基本的,即实践之维、历史之维、宪法文明之维。“建构”宪法学自主知识体系不是推倒重来,而是在现有基础上的完善;不是在一张白纸上重构,而是在现有知识基础上继续前行。宪法学理论只有在实践中做到“为我所用”“为我所有”“为他所用”,才能够以“不忘本来、吸收外来、面向未来”的胸襟成长为成熟的自主知识体系。

关键词　宪法学　自主知识体系　宪法实践　本土演化　宪法文明

论生态环境侵权中惩罚性赔偿的适用

　——基于环境私人执法的视角

武汉大学环境法研究所副教授   吴  宇

内容摘要　2020年《民法典》确立可在生态环境侵权中适用惩罚性赔偿以来,学界对其适用范围和主体一直存在争议。主流观点认为它不应适用于环境公益诉讼或不应由检察机关来适用。然而,从环境私人执法的角度来看,适用惩罚性赔偿无疑可以提高对生态环境违法行为的发现水平,并且通过惩罚性赔偿的威慑效应,有效遏制违法行为的发生,发挥预防功能。环境私人执法不仅仅适用于环境利益受到侵害的个人,也应当包括环保组织,以及发挥与环保组织相同作用的检察机关。通过环境私人执法的引入,可以有效地弥补行政成本约束下我国环境执法的不足,从而实现构建最严格生态环境保护制度的目标。

关键词　生态环境侵权　惩罚性赔偿　环境私人执法

税收法定原则的制度逻辑及其中国实践

上海交通大学凯原法学院副教授    王桦宇

内容摘要　税收法定原则是税法领域的基础性和基石性原则,也是中国宪法上财产权保障原则在税收领域的具体体现,更是国家民主政治建设的突破口和着力点。在中国语境下落实税收法定原则,需要深入推动民主科学的税收立法和严格规范的税收执法,还需要重点推动和保障税收领域的司法专业化建设,形成具有公正性、妥适性和能有效指导实践的特色判例和司法解释制度。在新时期,落实税收法定原则对中国民众纳税人观念的普及亦会促进全民税收遵从和守法理念的形成,而政府税收调控相机决策权之正当程序约束给税收法定原则带来新的内涵。将税收法定原则全面、完整地贯彻于立法、执法、司法、守法的全过程,是新时代重塑税收法治秩序和提升国家法治治理效能的客观要求。

关键词　税收法定原则　民主政治　税收司法　纳税人权利保护　治理效能

标准必要专利禁令救济的法律边界:

本体、类型化及规范界定

中南大学法学院讲师    郭壬癸

内容摘要　标准必要专利禁令救济行为可能是以合法行权手段掩盖非法目的的行为,对其进行规制时需要廓清其法律边界。本体维度上,标准必要专利禁令救济的法律边界由意思中心主义规则、权利构成理论以及权利滥用理论共同作用下形成。实践中,标准必要专利禁令救济的法律边界确定方法与判断因素,则会由于其与不同行为的组合类型而有所差异。我国目前标准必要专利禁令救济法律边界界定的相关规范尚不健全,需要立足于禁令救济权设立的目的、宗旨、行权手段以及FRAND承诺等本体维度的内外限制,结合其与专利拒绝许可、专利搭售等行为形成的不同类型所导致的判断差异,从专利法与反垄断法等法律相衔接、明确FRAND原则内涵以及具体化专利授权谈判全流程的善意勤勉判断因素等方面,以三维立体式限制形成边界从而对标准必要专利禁令救济的法律边界予以完善。

关键词　标准必要专利　禁令救济　权利限制　法律边界

明清“典律—例”法律形式和法律体系形成及意义

——兼论中华法系后期的特质

云南大学法学院教授    胡兴东

内容摘要　法律形式的分类和法律体系的构成问题是中国古代法律史研究中的核心问题,是准确把握中华法系本质特征的基础。明清时期法律形式和法律体系是前两个时期演进下的一种混和产物。明清时期法律形式由会典和律典构成,其中,典是设范立制,律是正刑定罪,是西晋确立的令律分类原则的延续。明清时期法律体系是“典律—例”体系,具体由“会典—则例”与“律典—条例”两种次体系组成。这种法律体系是秦汉时期律令法律体系的产物,是基于法律效力等级和制定程序的分类结果。明清“典律—例”法律体系的理论基础是经学义理化下“经—传”理论。中国古代帝制时期法律形式和法律体系的分类和结构是一种实践理性下的自然演进产物,体现出中华法系在世界法律样式中的独有特质。

关键词　典律例　明清时期

青年论坛

论《民事强制执行法(草案)》强制管理制度的完善

湖北经济学院法学院讲师   邓沁婷

内容摘要　《中华人民共和国民事强制执行法(草案)》第133-135条规定了对不动产执行的强制管理措施,但对强制管理适用对象、管理人主体资格与选任条件、强制管理效力等未予充分规定,影响未来强制管理制度的适用效果。基于我国多年立法探索与实务经验,借鉴域外相关规定,应将强制管理适用范围扩张至不动产、船舶及航空器。在管理人选任上,宜限制债务人主体资格,明确任职条件,补充管理人收取报酬的权利、财务报告义务等职责配置。还需明确强制管理因债务清偿或无益管理等终结情形,确立强制管理对债务人及第三人的效力。

关键词　强制执行法　强制管理　不动产　管理人　立法完善

打击错误与规范的间接故意

北京理工大学法学院博士后研究人员   肖  鹏

内容摘要　在打击错误相关问题中,无论是具体符合说、法定符合说还是故意归责理论均存在明显硬伤,只有采取正面认定的思路,从故意理论入手,才能相对妥当地解决此类问题。我国《刑法》第14条第1款的“放任”并不是指心理上不持立场,而是行为上不加干涉,因此可以将间接故意理解为一种基于对行为危险性认识的规范评价。在打击错误相关问题中,应当首先肯定行为人对目标对象存在直接故意,而基于规范的间接故意概念,如果行为人认识到其行为侵害误击对象法益的一定水平以上的可能性,且并未采取事实上有效、规范上可接受的结果避免措施,就应当认为行为人对发生在误击对象上的危害结果存在间接故意。

关键词　打击错误　具体符合说　法定符合说　间接故意

论合规不起诉案件中有效合规的基本标准

广东省深圳市光明区人民检察院检察官助理

最高人民检察院法治前海研究基地兼职研究员   蒋一可

内容摘要　企业合规不起诉案件中,涉案企业进行了有效的合规整改,是检察机关对其作不起诉处理的主要依据,也是企业合规监督考察所希冀达成的直接目的。现行域内外合规标准体系在合规监督考察中的适用具有局限性。而依据适用主体的不同,合规有效性标准可划分为合规建设标准和评估标准,两者在技术指标的设置上具有内在一致性,实践中可不必作特别区分。未来我国企业合规有效性标准体系的本土化建构,应沿着“以体系化建设为基础,以针对性纠错为重点”的整体思路,检察机关或第三方监督评估组织可分别将涉案企业的犯罪根因分析、合规体系建设、犯罪诱因阻断作为有效合规的前置性标准、基础性标准和关键性标准,从而对企业合规整改之成效予以综合评定。

关键词　企业合规　合规整改　合规管理体系　有效性标准

比较研究

司法裁判理论

——一种现代司法裁判理论

[美]罗斯科·庞德 著

青海民族大学法学院副教授    黄涛 译

中国应用法学研究所副研究员    周维明 校

内容摘要　法庭设立的目的是追求并实现当事人之间的公正结果。与民法法系相比较,英美法系的司法职能主要体现在争议事实的裁判功能以及为其它争议事实确证法律的功能,并且这两方面功能相互影响着彼此。由于司法裁判在法官职责中摇摆不定的缘故,美国诉讼程序存在着牺牲特定当事人或者牺牲法律确定性与秩序的现象。美国裁判程序被划分成查明法律、解释已选择的法律材料以及作为结果的法律规范适用于诉讼案件等步骤。庞德从社会工程学的立场出发,详细探讨了制定法与普通法以及法官司法与行政司法在法律秩序领域的划分,描述了一幅作为广义的社会工程程序组成部分的司法裁判的崭新图景。

关键词　司法裁判理论　社会控制　行政司法　社会工程学 

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